שינוי מגמה במשמורת ילדים 

אהבתו של יעקב לבניו, בעשיית כותנת פסים ליוסף או בסירובו למסור את בנימין לאחיו שיורידוהו מצרימה, פן "ועזב את אביו ומת אביו מצרתו", שימשה הוכחה בהלכה היהודית להעדפת משמורת האב על בניו.

בהלכה היהודית, עדיפות האב למשמורת ילדים הינה ברורה ומודגשת, ולאם כמעט ואין עדיפות להחזיק בבן או בבת אפילו כשהם קטנים ביותר, זאת בניגוד ל"חזקת הגיל הרך", המעדיפה את משמורת האם, כעניין אוטומטי כמעט, וקובעת כי עד גיל שש יהיו הילדים אצל האם, למעט אם יש חומר ראיות, כי אינה מסוגלת להחזיקם.

המכנה המשותף בין ההלכה היהודית לחוק האזרחי, נמצא בדברי הרמב"ם:

"שלמו חודשיו וגמלתו, אם רצתה המגורשת שיהיה בנה אצלה, אין מפרישים אותו ממנה עד שיהיה בן שש שנים גמורות. אלא כופין את אביו ונותן לו מזונות והוא אצל אימו. ואחרי שש שנים יש לאב לומר: אם הוא אצלי, אתן לו מזונות ואם הוא אצל אימו, לא אתן לו מזונות. והבת אצל אימה לעולם ואפילו לאחר גיל שש."

דברי הרמב"ם, הם המשמשים יסוד להכרעות בתי הדין הרבניים בפסיקותיהם בשאלת משמורת ילדים, ובהכרעת השאלה בדבר טובת הילד, והם אלו המשמשים בסיס ל"חזקת הגיל הרך" המודרנית, האזרחית-חילונית, המצויה בהוראת סעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות.

על פי הגישות האזרחית וההלכתית, יש לסטות מחזקת הגיל הרך, כאשר יש ראיות שהאם אינה מסוגלת להחזיק בילדיה. כן, אין התאמה בין זכות הילד למזונותיו לבין משמורתו. הילד זכאי למזונותיו מאביו גם אם אינו גר עימו, ואין האב יכול להתנות את תשלום המזונות בכך שיהיה הבן אצלו. יש להדגיש כי ס' 25 לחוק, אינו מבדיל בין בן לבת, כפי שמבדיל הרמב"ם.

לעניין משמורת האב על הבת, פורשו הדברים בהלכה, שהעדפת האם היא רק במאבק מול אחרים (כשאין אב), אולם במאבק מול האב, אין לאם עדיפות על האב וזכותו להחזיק בביתו ברורה.

שיקול מכריע נוסף בבתי הדין הרבניים הוא, שהבן ראוי יותר שיהיה אצל האב כיוון שהוא שייך לו בענייני חובותיו על חינוכו ולימודו, אבל אם אצל האב יתקלקל הבן בעיני היהדות ואילו אצל האם יחונך ביהדות ובייחוד בילד בן שש שנים ומעלה, בית הדין יכריע לפי מצב ההורים, בענייני החיים בכלל, ובענייני יהדות בפרט.

בימים אלו נשקלת בכנסת הצעת חוק להורדת חזקת הגיל הרך, המצויה בסעיף 25 לחוק, מגיל שש לגיל שלוש שנים. הצעה זו מתבססת על הדרישה לשוויון בן המינים, שלפיה, הזכות למשמורת על ילדים קטנים צריכה להיות שווה לאב ולאם משום שאין הבדל ביכולת ובכשרות של מי מההורים. הפחתת גיל חזקת הגיל הרך, תגרום לכך, שבכל מקרה שבו אין הסכמה בן ההורים, יקבע בית המשפט מי יקבל לחזקתו את הילדים.

המתנגדים להצעה טוענים כי טענת השוויון מחטיאה את המטרה שכן, בישראל בעיות של מעמד אישי מתנהלות גם בבתי הדין הרבניים. הגט ניתן בהסכמת הגבר ולכן נפוצה התופעה של סחיטת הנשים כחלק מקבלת ההסכמה הזאת. לא אחת נדרשת אישה, הנחותה כלכלית בדרך כלל, לוותר על חלק ממזונותיה והרכוש המגיע לה, הנמצא בשליטת הגבר, כתנאי להסכמת הבעל לתת לה גט. הפחתת גיל החזקה יכניס גם את נושא המשמורת למחלוקות וישמש כגורם לסחיטה. על כן, דרישת השוויון הרשמי וויתור על היתרון היחידי לכאורה שיש לאישה, תפגע בשוויון.

מן הצד השני טוענים המבקשים להפחית את גיל החזקה, כי במדינה מתוקנת ושוויונית אין זה ראוי לפעול בהתאם לחזקות אוטומטיות ויש לאפשר לכל אב המבקש לגדל את ילדיו, והבטוח ביכולתו לספק לילדיו את צרכיהם הנפשיים, את ההזדמנות להביא רצונו זה בפני בית משפט, אשר יבחן את מסוגלותו, שייתכן ומתאימה יותר ממסוגלות האם.